KEFALET SÖZLEŞMESİ VE GEÇERLİLİK ŞARTLARI

  1. EHLİYET ŞARTLARI

Kefilin, kefalet sözleşmesi yapabilmesi için tam fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Bu bakımdan küçük ve kısıtlılar kefalet sözleşmesi yapamazlar. Bununla birlikte kefaletin önemi gereği kanun koyucu küçük ve kısıtlı adına vasinin de onlar adına kefalet sözleşmesi yapmasını yasaklamıştır (TMK m.449). Anılan yasak velayet altındaki çocuklar hakkında da geçerlidir (TMK m.342/3). Kefalet sözleşmesinde kural olarak yalnızca kefil borç altına girdiğinden, vesayet veya denetim makamlarının izniyle de vesayet altındaki kişi adına kefalet sözleşmesi yapılması mümkün değildir.

Tüzel kişiler bakımından ise hak ve fiil ehliyetleri kuruluş sözleşmesinde (dernek tüzüğü, vakıf senedi, şirket ana sözleşmesi vb) belirtilen amaçlarla sınırlıdır. Zira tüzel kişiler bakımından amaç dışı işlem yapma yasağı (ultra vires) mevcuttur. Bu bakımdan tüzel kişiler kuruluş sözleşmesindeki amaçları gerçekleştirmek üzere kefil olabilirler. TBK’daki irade bozukluğu halleri (yanıltma, aldatma ve korku, TBK m.30-39) kefalet sözleşmeleri bakımından da geçerlidir.

  1. GEÇERLİ BİR ASIL BORCUN BULUNMASI

Kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir (TBK m.582/1). Bu bakımdan eğer asıl borç, imkânsızlık, hukuka veya ahlaka aykırılık, şekle aykırılık, muvazaa veya ayırt etme gücünden yoksunluk gibi nedenlerle hükümsüz olursa kefalet sözleşmesi de geçersiz olur. Ancak geçerli bir sözleşmenin illa kefalet sözleşmesinin yapıldığı anda mevcut olmasına gerek yoktur. Zira kefalet sözleşmesi gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere de kurulabilir. Bu halde alacaklının kefile başvurması anında asıl borcun mevcut olması yeterlidir. Zaten kefalet sözleşmesi de asıl borcun vadesi geldiğinde veya geciktirici şartı gerçekleştiğinde hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlar.

  1. ŞEKİL ŞARTLARI; YAZILILIK ŞARTI, KEFALET TARİHİ, KEFALET MİKTARI VE MÜTESELSİL KEFALETİN EL YAZISIYLA YAZILMASI ŞARTI

Kefalet sözleşmesinin şekil şartları TBK’nın 583. maddesinde; “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olacağı azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefalet olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” şeklinde açıkça hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu bu hükümle kefalet sözleşmesi için nitelikli bir yazılı şekil şartı getirmiştir. Buna göre kefalet sözleşmesi noterde veya adi yazılı şekilde yapılabilir. Ancak sözleşmede kefilin, sorumlu olacağı azami miktarı, kefalet tarihini ve eğer müteselsil olarak kefalet olacaksa bu hususu kendi el yazısıyla yazmış olması gerekli ve zorunludur.

Kanunun aradığı bu şekil şartları geçerlilik şartı olduğundan aksine yapılan kefalet sözleşmeleri kesin olarak hükümsüzdür. Bu kesin hükümsüzlük gereği taraflarca ileri sürülmese dahi hâkim kefalet sözleşmesinin gereken şekilde yapılıp yapılmadığını resen araştırmak zorundadır. Ayrıca kefilin gerekli şekil şartlarını taşımayan bu sözleşme dolayısıyla alacaklıya ödemede bulunması da, kefalet sözleşmesini geçerli hale getirmez. Kefil eğer bu geçersizliği bilmeden alacaklıya ödemede bulunmuşsa yaptığı ödemeyi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilir. Ancak kefil bilmesine rağmen ödeme yaparsa, yaptığı ödeme bir bağışlama sayılacağından yaptığı ödemeyi geri isteyemez.

Kefil olma vaadi ve temsilci aracılığı ile yapılan işlemlerde de aynı şekil şartları aranır. Ancak doktrinde, noterde düzenlenen, temsil tarihinin, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve müteselsil kefalet hususunun açıkça belirtildiği temsil belgesinde kefilin aynı hususları el yazısıyla tekrar yazmasının gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Bazı yazarlar belirtilen hususların kefilce tekrar yazılmasına gerek olmadığını, savunurken, bazı yazarlar anılan hususların kefil tarafından el yazısı ile yazılması gerektiğini savunmaktadır.

Ayrıca kefalet sözleşmesinde sonradan yapılacak değişiklikler kefilin sorumluluğunu arttıran değişiklikler ise bunların da yukarıda belirtilen şekil şartlarına göre yapılması zorunludur (TBK m.583/3).

  1. EŞİN YAZILI RIZASI VE İSTİSNALARI

Kanunda öngörülen bir diğer şartı da kefilin eşinin yazılı rızasının alınmasıdır. Buna göre eşlerden birinin, bir borca kefil olması halinde, mahkemece ayrılık kararı verilmedikçe veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, diğer eşinin yazılı rızasının alınması zorunludur. Eşten alınacak bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmiş olması zorunludur. Dolayısıyla kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra eşten yazılı rıza alınması da sözleşmeyi geçerli hale getiremeyecektir.

Eğer mahkemece eşler hakkında boşanma veya ayrılık kararı verilirse (TMK m.170) kefalet için eşten yazılı rıza alma koşulu da ortadan kalkar. Kanunda aranan bu şart da bir geçerlilik şartıdır. Bu nedenle eşin rızası alınmadan yapılan kefalet sözleşmeleri geçersizdir. Eşlerden birinin diğerinin borcu için kefil olması halinde, yine de eşin yazılı rızasının gerekip gerekmediği ise doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlar bir eşin diğeri için kefil olması halinde de yazılı rıza alınması gerektiğini savunurken,bazı yazarlar burada artık diğer eşten yazılı rıza alınmaması gerektiğini savunmaktadır. Kanımca eşlerin birbirlerinin borcu için kefil olmaları durumunda, artık diğer eşten yazılı izin alınmasına gerek yoktur. Ayrıca kefalet sözleşmelerinde sonradan değişiklik yapılarak, kefilin sorumluluğu arttırılır, adi kefalet müteselsil kefalete dönüştürülür veya kefil lehine olan güvenceler önemli ölçüde azaltılırsa bu halde de eşin yazılı rızasının alınması zorunludur (TBK m.584/2).

Kefalet sözleşmelerinde aranan eşin yazılı rızası şartının da bazı istisnaları vardır. Bu istisnalar kanuna sonradan eklenmiştir. Buna göre ticaret siciline kayıtlı bir ticari işletmenin sahibi, ortağı veya yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili verilen kefaletler, esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf ve sanatkârlar tarafından mesleki faaliyetlerle ilgili olarak verilen kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin yazılı rızası aranmaz (TBK m.584/3).

YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ 2015/4341 E. 2016/1257 K. 23.02.2016

Davada dayanılan ve hükme esas alınan 15.09.2012 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesini davacı müteselsil kefil olarak imzalamış olup, sözleşme 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanun’unun yürürlüğe girmesinden sonra 01/09/2012 tarihinde imzalandığına göre kefaletin şartlarının 6098 Sayılı Yasa Hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. TBK.nun kefalet sözleşmesinde şekil şartını düzenleyen 583.maddesi “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” hükmünü içermektedir. Taraflar arasındaki kira sözleşmesinde kefilin sorumlu olduğu azami miktar ve kefalet tarihine ilişkin el yazısı ile yazılmış bir ibare bulunmamaktadır. Bu durumda TBK.nun 583.maddesinde belirtilen şekil şartlarına uyulmadan yapılan kefalet sözleşmesi geçersiz olduğundan, mahkemece menfi tespit talebi ile ilgili davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın tümden reddine karar verilmesi doğru değildir.

YARGITAY 6. HUKUK DAİRESİ 2015/1158 E. 2015/1506 K. 18.02.2015 K.T.

Davalı Cahit Yalçın Türker sözleşmeyi Türk Borçlar Kanun’unun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra 01.06.2013 tarihinde imzalamıştır. TBK.nun kefalet sözleşmesinde şekil şartını düzenleyen 583.maddesi “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” hükmünü içermektedir. Takibe konu kira sözleşmesinde TBK.nun 583.maddesinde belirtilen şekil şartına uyulmadığından kefalet sözleşmesi geçersizdir. Bu durumda mahkemece davalı kefil hakkındaki davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ 2013/18631 E. 2014/1721 K. 22.01.2014 K.T.

Takip dayanağı 11.04.2008 tarihli genel ticari kredi sözleşmesini 45.000 TL. kefalet limitiyle sorumlu olmak üzere davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı görülmüştür. İlamsız icra takibine konu genel kredi sözleşmesi 11.04.2008 tarihlidir. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 484.maddesine uygun olarak kefalet tesis edilmiştir. 6098 sayılı TBK 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TBK’nın 583.maddesine göre Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. 6101 sayılı TBK’nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 1.maddesine göre TBK’nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Kefalet sözleşmesi 818 sayılı BK yürürlükte iken kanuna uygun olarak kurulduğundan 6098 sayılı TBK’nın 583.maddesindeki düzenlemeden dolayı geçersiz kabul edilemez. 6101 sayılı TBK’nın Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 7.maddesinde 6098 sayılı TBK’nın derdest davalara uygulanması ile ilgili düzenleme yapılmışsa da bu hüküm 818 sayılı BK’ya uygun olarak kurulan kefaletin kamu düzenine aykırı olduğu sonucunu doğurmayacağından somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilerek işin esasına girilip bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.